最高裁判所第二小法廷 平成９年（行ツ）１００号 判決
東京都豊島区上池袋二丁目四四番一四号
上告人
早川栄市
右訴訟代理人弁理士
松田喬
東京都千代田区霞が関三丁目四番三号
被上告人
特許庁長官 荒井寿光
右当事者間の東京高等裁判所平成八年（行ケ）第八四号審決取消請求事件について、同裁判所が平成九年一月二九日言い渡した判決に対し、上告人から全部破棄を求める旨の上告の申立てがあった。よって、当裁判所は次のとおり判決する。
主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人松田喬の上告理由について
所論の点に関する原審の認定判断は、原判決挙示の証拠関係に照らし、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するか、又は独自の見解に立って原判決を論難するものにすぎず、採用することができない。
よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 河合伸一 裁判官 大西勝也 裁判官 根岸重治 裁判官 福田博）
（平成九年（行ツ）第一〇〇号 上告人 早川栄市）
上告代理人松田喬の上告理由
上告理由書記載の上告理由
一 上告理由第一点とするところは、原判決は、
「第六 当裁判所の判断
１ 商品に係る商標が商品の出所を表示し、自他商品の識別標章として機能することからすれば、商標法上の商品は、それ自体が流通課程に置かれる代替性のあるものであることを要すると解されるところ、店内で飲食に供され、即時に消費される料理等は、提供者自身の支配する場屋内で提供されるものであるため、出所との結びつきは直接かつ明白であり、そこには他人の商品との識別を必要とする場は存在しないのであって、流通性はないものというべきである。したがって、単に飲食店内で顧客が即時に消費することが予定されている料理等は、商標法上の商品とはいえないが、他方、飲食店の料理等であっても、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売されている場合には、流通性・代替性を備えるものとして商品性を肯定することができるものと認められる。
本件商標は、肉太円輪郭内に「花月庵」の文字を縦書きしてなり、第３２類「食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、肉製品、加工水産物、そばめん、うどんめん、その他の加工食料品」を指定商品として、昭和５８年３月２８日に登録されたものであるところ、原告が審判段階及び本訴において提出した各証拠、すなわち、(1)標章付きののれんを掛けた店舗正面の写真、看板類の写真、値段付きの献立見本を陳列したケースを有する店舗正面の写真、(2)薬味の掛け紙、(3)箸袋及び(4)献立表によっては、指定商品について、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売している当商品性を肯定しうる事実を認めることはできないし、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
原告主張の上記(1)「のれん」（原告主張の「暖簾分け」の場合も含む。）、(2)薬味の掛け紙、(3)箸袋及び(4)献立表の各表示に表された本件商標と同一の標章は、そば等の飲食物を提供する営業表示ないしは役務商標としてしようされていると認めちれ、商標上の商品について使用していたものとは認められないから、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２ 付言するに、役務商標（サービスマーク）登録制度が我が国に導入される以前においては、役務について商標登録することができなかったため、例えば店舗において即時消費される飲食物を提供する役務についてはその素材である商品を指定商品として商標登録出願をする例がみられたことは当裁判所に顕著であり、上記事実によれば、本件商標もこのような例に当たるものと認められる。このような場合に、商標権者に当該役務に登録商標を使用することがすなわち当該商標の使用に当たるとの意識が生じたとしても、これを法の不知として一方的に非難することはあながちできない事柄というべきであり、役務商標登録制度導入に当たって、立法的措置として対処することが望ましい点であったということができる。
この点についてみれば、平成３年法律第６５号による商標法の改正により役務商標登録制度が導入された際、同改正がこれまで商標法になじみのなかったサービス事業者に関係するものであることからも改正後の商標法を一般に十分周知させる必要があること等の理由から、公布から施行するまでの間にそれに応じた相当の期間を確保するべきであるとの考え方に基づき、同改正における附則１条本文において、「この法律は、公布の日から起算して１年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。」と定め、具体的には、商標法の一部を改正する法律の施行期日を定める政令（平成３年政令第２９８号）により、施行日は平成４年４月１日と定められた。
また、同改正において、商標法施行令別表の第３５類から４２類に代表的な役務が定められ、原告の業務に係るものと認められる「飲食物の提供」は第４２類に属する役務とされたところ、従前からのサービス取引における使用により商標に化体された役務の提供者の評価、信用を維持し、既存の取引秩序を混乱させることのないようにするため、このような既使用の役務かかる商標については、施行後６月経過前の使用による役務に係る商標の使用をする権利（同改正法附則３条）が認められ、また、使用に基づく特例の適用（同改正法附則５条）により、改正法施行の日から６か月間に出願して、その特例を主張するという方法をとることが認められていた（その手続については同附則６条）のである。
このように、本件商標の更新当録出願以前、既に役務商標登録制度が導入され、飲食物の提供が役務に分類され、しかもその周知のための期間が設けられ、さらに既使用の役務にかかる商標については使用に基づく特例の適用を主張して出願すること等が認められ、従前からのサービス取引における使用により商標に化体された役務の提供者の評価、信用を維持し保護するための制度的な保障が設けられていたにもかかわらず、本件では、原借も自認するように、使用に基づく特例が利用されずに経過していたものと認められる。なお、原告が現時点においても本件商標と同一の構成からなる商標を役務商標として新たに登録出願することはもとより可能であるが、その登録が認められるか否かはその登録要件の具備いかんに係り、本件更新当録出願の適否と別問題であることはいうまでもない。
審決は、そのような事情の下に、本件更新登録出願について、店舗において提供される飲食物についての「商品」該当性の判断をし、原告（出願人）提出の各証拠によっては、本件商標が商品に使用されているものさはいえないから、指定商品について「使用の事実がない」と判断したものであると解される。
審決の判断に誤りはない。
３ 以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たちない。」との判断を示している。
然しながら、その判断は根底的に誤謬を犯している。即ち、サービマーク法なるものは現行商標法に依拠して指定商品とその類別を修正（改正）して構成しているものであるが、それは現行商標法を廃止したものではなく、現行商標法は歴然として存在しているものである故に本件商標権存続期間更新登録願は合法的出願をされているものである。原審決の判断は商標法上の指定商品第四十二類「飲食物の提供の項」１に「うどん」、「そば」の各提供の項が存することにより、この用語を使用しているに止まり、斯る用語を表現している原審決支持をなしているに過ぎず。この用語が原告の申請した商標権存続期間更新登録願の使用証明に如何に論理的に結合するかを論議しているとこてろ全くなし。故に、何故右使用証明にならないかの過程が皆目不明である。本件出願の右使用証明に於ける本件標章、（換言すれば、商標）を表示した「のれん」、及び、店舗正面、同薬味の掛け紙、同箸袋、同献立表を原判決は個別的に観察しているが（被告の所論も然り。）右使用証明はそれ等の全体を相互補足的、感覚的、社会実践的（観察に非ずして弁証法的に）把握すべきが至当である。即ち、「そば屋」なることを認識して（単なる意識、意思に非ずして）把握すべきである。然るに原判決は被告の所論と同様に個別的な存在として把握しているに過ぎず、「そば屋」に対する十分な知識を以て把握していない。斯くの如きは社会の実践を無視している不当、違法な判断であって、その破棄差戻しは到底免れない。
二 上告理由第二点とするところは同第一点に於て摘示した判決中、
「第六 当裁判所の判断
１商品に係る商標が商品の出所を表示し、自他商品の識別標章として機能することからすれば、商標法上の商品は、それ自体が流通課程に置かれる代替性のあるものであることを要すると解されるところ、店内で飲食に供され、即時に消費される料理等は、提供者自身の支配する場屋内で提供されるものであるため、出所との結びつきは直接かつ明白でみり、そこには他人の商品との識別を必要とする場は存在しないのであって、流通性はないものというべきである。したがって、単に飲食店内で顧客が即時に消費することが予定されている料理等は、商標法上の商品とはいえないが、他方、飲食店の料理等であっても、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売されている場合には、流通性・代替性を備えるものとして商品性を肯定することができるものと認められる。」に於ては前半にあっては、『店内で飲食に供され、即時に消費される料理等は、提供者自身の支配する場屋内で提供きれるものであるため出所との結びつきは直接かつ明白であり、そこには他人の商品との識別を必要とする場は存在しないのであって、流通性はないものというべきである。』と判断しているが、同後半部に於ては『したがって、単に飯食店内で顧客が即時に消費することが予定されている料理等であっても、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売されている場合には、流通性、代替性を備えるものとして商品性を肯定することができるものと認められる。』と判断しているが、右前半部は被告の主張するところであり、右後半部は原告の主張するところであって、プラスチック容器等携帯、持ち帰りに適切を容器が生産されるに至った現代では、「そば屋」の営業は祝儀、不祝儀の右持ち帰り品として、あるいは祭礼等に際し、一度に少くとも五十個以上の注文品があるのが、社会実践の通例であり、本件更新登録願に付き原告が使用したことを証する右使用証明は「そば屋」なる営業に現実に従事し、即ち、「そば」、「うどん」を食用に供するための本件商標を表現した「のれん」、同薬味包装紙、同箸袋を来客者の誘引に使用しているものであり、これを被告の物語の様に個別的に分割した観念を以て注視しても無内容に失するが、これを相互補足的に注視して社会生活実践的に「そば屋」と理解し得る店舗の営業に観念的に結合させれば「そば屋」であり、盛業中であって、従って「そば」、「うどん」の商品を市場に供給していることは明確に知了し得る。営業の有無は観念を以てするも把握なし得るし、存在事実に徴するも、これを感覚的に把握なし得ること勿論なり。更に、右摘示した判決中、店内に於ける「そば」、「うどん」の提供は、即時に消費されることが予定されているから右提供は商品の流通に非ずと判断しているが、流通とは経済財貨が提供者と受取人に移動することであるから「そば」、「うどん」を店内に於て提供するも、それ等の流通であることは疑いなく、原判決で原告の論述を否定した判断をなしたことは不当、違法である識りを免れず、破棄、差戻しは当然である。
三 上告理由第三点とするところは、右上告理由第一点に於て摘示した判決中、２、及び、３の判断が著しく不明確で、無内容に失し、サービスマーク法なる対象を咀嚼、理解をなしていないとすら思料される判断に失し、原審決の不十分な論旨に加担してその補充をしているに過ぎない。抑抑サービスマーク法は国会の議決を得た法律ではなく、商標法施行例たる政令の存在を利用し、政令を修正（改正）して国際分類に可及的適合をさせた対象がサービスマーク法たるに他ならず、その性質商標法の下位にあり、勿論、商標法は巌として存在する。原審決は２の冒頭に「付言するに、」として縷縷、原告が「役務」に付き商標権の取得を逸失したりとして原告を非難するも、要は商標法に係る商標権存続期間更新登録願の右使用証明であり、原判決判断の２、３とは無関係の法律事実である。原判決は「そば屋」の「そば」、「うどん」は液（つゆ）の重要性が存在する。右「そば」、「うどん」を生醤油に浸して食用に供するも、その味覚に堪えられるものではなく、「そば屋」各店、ないし、その一門が十分に研鑽した「つゆ」であってこそ味覚の満足をなし得るものである。原判決は「例えば店舗において即時消費される飲食物を提供する役務についてはその素材である商品を指定商品として商標登録出願をする例がみられたことは当裁判所に顕著であり、」と云っているが、「つゆ」が添付されれば決して「素材」だけではなく指定商品として成立しているものである。而して、店舗に於て即時消費されるものであっても提供者と受取人との間には財貨の流通があること右上告理由の第二点に於て論述したところである。原判決の判断は徒らに原審決を保護することに糾糾としてサービスマーク法が商標国際分類に可及的適合させることを目的としてのみ成立し、法律と云うも商標法自体の下位にあることを意図することなく、即ち、上記「付言するに、」に右摘示した判断は論理から脱線した妄言であり、サービスマーク法の法意に無知の判断である。しかのみならず、「そば屋」なる営業は少なくとも元禄時代初頭より人口に膾炙された営業であって、世上「そば屋」と云えば、観念的に的確な感覚が眼前に 浮上する営業を構成している。故に原判決の右「付言するに、」は全くの蛇足に失して居り、要は右「使用証明」は本件事案の「使用証明」として法律論上、成立するか、否かに帰するとするを至当とするが、唯に祝儀、不祝儀、祭礼、持ち帰り客に適合するに止まらず、雰囲気を醸成して「そば屋」店内の感覚移動を惹起し、来店客を誘引するに好個の対象であって、本件事案の登録商標を使用した「のれん」、同薬味包装紙、同箸袋、同献立表の相互補足関係的にヘーゲルの理性、キエルケゴールの神与の精神現象、即ち、感覚移動、それより生じたフッサールの現象学に於けるノエマ、ノエシスを包有する「そば屋」の感覚移動は「そば屋」以外の対象を考慮することなき「使用証明」を成立させるものである。更に、この「使用証明」はハイデッガーの価値の渕源は会話にありとする社会構成を実践の論理、即ち、歴史的世界に於ける弁証法的論理に通ずるものがあり、これは宣伝、廣告、評判の如きが対象たるものであり、既に文化、文明の世界に「条理」として存在すると云うを得るが、原判決、及び、原審決はサービスマーク法を目して初等数学の理論を適用し、対象を分析して右「使用証明」の内容を個個に判断しているの誤りを犯しているものであって、そこに不当、違法が存在し、到底破棄差戻しは免れないところである。
以上
上告理由書（第二）記載の上告理由
一 原判決は前回差出した上告理由書中、「第６当裁判所の判断」に摘示した判示に於て「店内で飲食に供され、即時に消費される料理等は、提供者自身の支配する場屋内で提供されるものであるため、出所との結びつきは直接かつ明白であり、そこには他人の商品との識別を必要とする場は存在しないのであって、流通性はないものというべきである。したがって、単に飲食店内で顧客が即時に消費することが予定されている料理等は、商標法上の商品とはいえないが、他方、飲食店の料理等であっても、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売されている場合には、流通性・代替性を備えるものとして商品性を肯定することができるものと認められる。」と判断しているが、前回論述した本件登録商標を表示した「のれん」、同薬味包装紙、同箸袋（箸挿入）、同献立表等の相互補足関係にありとは、換言すれば、弁証法的、社会構成実践的に部分の中に全体があると云うことであって、原判決、及び、原審決の如く論旨を初等数学的な思考を以て進めるものではない。そして部分の中に全体があると云うことは本件登録商標を表示した「のれん」等その他の資料が「そば」、「うどん」、天丼、親子丼等が「そば屋」の商品に集約、帰結することであって、原判決、原審決の各失当なることを如実に示しているものである。
二 原判決は、「他方、飲食店の料理等であっても、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売されている場合には、流通性・代替性を備えるものとして商品性を肯定することができるものと認められる。」と判断しているが、前項一に示す「部分の中に全体があると云う」ことは、「そば屋」は利益、利潤を追求することは人間として当然のことであるから、祝儀、不祝儀、祭礼等に際会しては数百年に亘る日本人の習慣として必ずパック詰めにした商品の需要が存するものであり、また、「のれん」等その他商品の資材に、ないし、商品の包装に本件登録商標を表示することは広告、宣伝、評判を上昇させるため不可欠の必要事なり。
以上、一及び二に対する原判決の判断は、不法、違法であって到底破棄差戻しは免れない。
以上
上告理由書（第三）記載の上告理由
一 原判決は「店内で飲食に供され、即時に消費される料理等は、提供者自身の支配する場屋吋で提供されるものであるため、出所との結びつきは直接かつ明白であり、そこには他人の商品との識別を必要とする場は存在しないのであって、流通性はないものというべきである。したがって、単に飲食店内で顧客が即時に消費することが予定されている料理等は、商標法上の商品とはいえないが、他方、飲食店の料理等であっても、店頭で一般客にもパック詰めなどして販売されている場合には、流通性・代替性を備えるものとして商品性を肯定することができるものと認められる。」斯る判断は、つまり、判例に災いされて商標法上の商品の流通性を論断しているに過ぎないものでありと云うより外なく、判例必ずしも誤りなしと云うを得ず、社会構成の実践は弁証法的、実践的に目まぐるしく変化し、合成樹脂製容器の急速な発達により既に持ち帰り用、ないし、その他のパック詰め製品、即ち、「そば」、「うどん」、天丼、親子丼等は多量に出荷し、あるいは、販売されているものであり、また、「そば屋」は数百年間世上に定着した営業であって、「そば屋」と云えば都会人は直ちに感覚浮上し、「そば屋」を観念的に把握可能であり、原告が提出した本件登録商標を表示した「のれん」その他の「そば屋」の営業資料を把握して「そば屋」営業のノエシス的観念により、上記「のれん」等、その他の資料は商品の「使用証明」たることは客観的に確然たるものに帰する。原判決はただに、初等数学的観念のみを以て解釈をなさんとしているに外ならず、斯くの如きは本件事案を論議する理に非ず、即ち、提供者自身の場屋内で提供がなされ、即座に消費される場合にも、猶、提供者と受取人の間には財貨の流通が存在すると云うを妨げず、これを否定する原判決の判断は不当、違法であり、到底破棄差戻は免れない。
二 原判決は「原告主張の上記(1)「のれん」（原告主張の「暖簾分け」の場合も含む。）、(2)薬味の掛け紙、(3)箸袋及び(4)献立表の各表示に表された本件商標と同一の標章は、そば等の飲食物を提供する営業表示ないしは役務商標として使用されていると認められ、商標上の商品について使用していたものとは認められないから、原告主張の審決取消事由は理由がない。」との判断を示している。然しながら、原告が当書に於て先にも論述した通り、部分の中に全体があると云うことは、個個独立に分解した対象と異なり、必ず目的が存するから（然らざれば無内容に帰する。）目的に徴する時、本件事案の場合、「そば屋」の観念に集約、帰納する。よって原判決の判断は失当であり、不当、違法のそしりを免れず、当然破棄差戻を免れない。
以上